菲律宾所提南海仲裁案仲裁庭的裁决没有法律效力
2016/06/10

菲律宾所提南海仲裁案仲裁庭的裁决没有法律效力

中国国际法学会

(2016年6月10日)

  菲律宾于2013年1月22日单方面就中菲有关南海问题提起仲裁以来,中国始终坚持不接受、不参与的严正立场,并明确指出仲裁庭对该案明显没有管辖权。2014年12月7日,中国政府发布《关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(下称《中国立场文件》),对此予以详细阐述。中国国际法学会坚决支持中国政府的有关立场。

  中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。中菲两国在南海的争议,核心是由于菲律宾非法侵占中国南沙群岛部分岛礁而引发的领土主权问题,以及有关海洋划界问题。这也正是菲律宾所提南海仲裁案的本质之所在。

  2015年10月29日,仲裁庭作出《管辖权和可受理性裁决》(下称《裁决》),认定菲律宾所提全部诉求均构成中菲两国关于《联合国海洋法公约》(下称《公约》)解释和适用的争端,裁定对菲律宾部分诉求拥有管辖权,并将其余诉求的管辖权问题保留至案件实体阶段一并审理。这是一项从认定事实到适用法律都充满错误的管辖权裁决。该裁决至少存在以下六大谬误:

  第一,错误地认定菲律宾所提诉求构成中菲两国有关《公约》解释或适用的争端;

  第二,错误地对不属于《公约》调整而本质上属于陆地领土主权问题的事项确定管辖权;

  第三,错误地对已被中国排除适用强制程序的有关海域划界的事项确定管辖权;

  第四,错误地否定中菲两国存在通过谈判解决相关争端的协议;

  第五,错误地认定菲律宾就所提仲裁事项的争端解决方式履行了“交换意见”的义务;

  第六,背离了《公约》争端解决机制的目的和宗旨,损害了《公约》的完整性和权威性。

  中国国际法学会认为,仲裁庭对仲裁事项具有管辖权是仲裁程序赖以进行的前提,也是其最终裁决产生法律效力的基础。仲裁庭对于菲律宾提出的所有仲裁事项均没有管辖权,其关于管辖权问题的裁决缺乏事实和法律依据,没有法律效力,其下一步就实体问题所作裁决也不产生任何法律效力。

  一、仲裁庭错误认定菲律宾所提诉求构成中菲两国有关《公约》解释或适用的争端

  仲裁庭承认,根据《公约》第288条第1款,仲裁庭仅对“有关《公约》解释和适用的争端”具有管辖权(《裁决》第130段)。仲裁庭亦承认,确定管辖权需解决两个问题,一是中菲之间是否就仲裁事项存在争端,二是该争端是否涉及《公约》的解释或适用。仲裁庭得出的结论是,“在仲裁程序中,就菲律宾所有诉求提出的事项而言,当事方之间存在着有关《公约》解释和适用的争端”(《裁决》第178段)。这一结论不能成立。

  (一)仲裁庭错误认定有关诉求构成中菲两国之间的争端

  在国际司法或仲裁程序中,争端是指“对于法律或事实观点的分歧,是双方在法律观点或利益上的冲突”(《裁决》第149段,引自常设国际法院1924年马弗罗马蒂斯巴勒斯坦特许权案管辖权判决第11页)。国际法院以及其他国际司法或仲裁机构在实践中广泛沿用这一经典定义。

  国际实践表明,要认定争端的存在,首先必须证明提起诉讼或仲裁程序时当事方之间存在具体的分歧事项。正如国际法院2011年在格鲁吉亚-俄罗斯案判决中所称,当事方在提起程序前“必须足够清楚地提到相关条约的主题事项,以让对方识别出就该事项存在或可能存在争端”(关于初步反对事项的判决第30段)。其次,仅仅证明当事方之间存在分歧事项还不够,还须证明当事方是就“同一”事项或主张存在有针对性的分歧或争点。国际法院1962年在西南非洲案中指出,要证明争端的存在,“必须显示一方的主张被另一方有针对性地反对”(《裁决》第149段,引自西南非洲案关于初步反对事项的判决第328页)。因此,某一当事方的单方面主张不足以证明争端的存在。要证明争端存在,就要查明当事方之间就同一事项持有相反的态度或观点。国际法院在许多案件中正是基于这一标准来认定争端的存在(参见2016年尼加拉瓜-哥伦比亚侵害海洋权利案关于初步反对事项的判决第67至79段,2011年格鲁吉亚-俄罗斯案关于初步反对事项的判决第30至31段,1995年东帝汶案判决第22段等)。

  本案中,仲裁庭明显没有遵循上述国际法规则和实践来认定是否存在争端。例如:

  菲律宾第3项诉求提出,黄岩岛不能产生专属经济区或大陆架。要认定该诉求构成中菲之间的争端,仲裁庭必须基于事实证明,菲律宾在提起仲裁前曾向中国提出过上述主张,而中国就此提出过反对。但是,仲裁庭未能做到。

  菲律宾第4项诉求提出,美济礁、仁爱礁和渚碧礁是低潮高地,不能产生领海、专属经济区或大陆架。要认定该诉求构成中菲之间的争端,仲裁庭必须基于事实证明,菲律宾在提起仲裁前曾向中国提出过上述主张,而中国就此表示过反对。但是,仲裁庭未能做到。

  菲律宾第6项诉求提出,南薰礁和西门礁(包括东门礁)是低潮高地,不能产生领海、专属经济区或大陆架。要认定该诉求构成中菲之间的争端,仲裁庭必须基于事实证明,菲律宾在提起仲裁前曾向中国提出过上述主张,而中国就此表示过反对。但是,仲裁庭未能做到。

  菲律宾第7项诉求提出,赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或大陆架。要认定该诉求构成中菲之间的争端,仲裁庭必须基于事实证明,菲律宾在提起仲裁前曾向中国提出过上述主张,而中国就此表示过反对。但是,仲裁庭未能做到。

  由此可见,仲裁庭本应作出的正确结论是上述诉求不构成中菲之间的争端。但遗憾的是,仲裁庭没有遵循上述国际法的要求对这些诉求进行逐项分析,而是将这些诉求“捆绑”在一起,并认为它们“反映了有关岛礁地位和南海海洋权利来源的争端”(《裁决》第169段),以此来推断中菲两国就上述诉求存在争端。这实际上是在偷换概念,将“具体”岛礁的地位及其海洋权利问题转换成“一般性”的岛礁地位和南海海洋权利来源的分歧,来掩盖其不能证明菲律宾就上述9个岛礁的地位及其海洋权利所提的单方面主张构成中菲之间争端的事实。仲裁庭还自我辩解称,有关南海海洋权利的争端“不因缺乏针对每一单个地物进行点对点的意见交换而被否定”(《裁决》第170段),但并没有阐明作出该结论的国际法依据,只是搪塞称必须“区分争端本身和当事方用来支持其争端诉求的论据”(《裁决》第170段),这在法律上不能令人信服。

  事实上,中菲两国就菲律宾第3项、第4项、第6项和第7项诉求根本就不存在真实的“争点”。中国历来对包括黄岩岛在内的整个中沙群岛和包括美济礁等8个岛礁在内的整个南沙群岛主张并享有领土主权,未单独就菲律宾所提黄岩岛、美济礁、仁爱礁等单个岛礁的地位表达过立场,也未提出相关单个岛礁能产生何种海洋权利。而菲律宾是就单个岛礁的地位及其海洋权利提出诉求。这表明,中菲两国的主张涉及不同问题,并非针对同一事项,也不存在有针对性的反对,因此谈不上构成争端。

  中菲两国在南海问题上的确存在分歧,但这些分歧根本上是两国在南海的领土主权和海域划界问题,并非两国围绕菲律宾所提有关仲裁事项的争端。国际司法或仲裁机构处理的应是“真实”当事方关于“真实”问题的“真实”争端。但本案仲裁庭曲解中国观点,错误认定中菲两国就菲律宾所提仲裁事项存在争端。

  (二)仲裁庭错误认定有关诉求涉及《公约》的解释或适用

  即使有关诉求构成争端,如果该争端不涉及《公约》的解释或适用,仲裁庭也无权管辖(《公约》第288条)。显然,包括习惯国际法在内的一般国际法的解释或适用不应属于仲裁庭的管辖范围。正如澳大利亚国际法学者罗思韦尔和史蒂芬斯所指出,“《公约》第十五部分规定的争端解决机制……对源于一般国际法的争端没有管辖权”(唐纳德·罗思韦尔、蒂姆·史蒂芬斯:《国际海洋法》,哈特出版社2010年版,第452页)。

  本案中,菲律宾第1项和第2项诉求的核心是,要求仲裁庭宣布,中国在南海的海洋权利主张超出《公约》允许的范围,是无效的。仲裁庭在论及上述诉求时指出,中菲之间的争端是“有关《公约》框架下历史性权利的争端”,属于“《公约》解释或适用的争端”(《裁决》第168段)。然而,“历史性权利”在《公约》缔结前久已存在,虽然其性质和范围问题尚无定论,但可以肯定的是,它建立在包括习惯国际法在内的一般国际法基础上并由其规范,与《公约》并行,不涉及《公约》的解释或适用。1982年国际法院在突尼斯-利比亚大陆架案的判决中称,“历史性权利或水域的概念……由习惯国际法中不同的法律制度规范”(判决第100段)。加拿大国际法学者麦克多曼也明确指出,“历史性权利是否存在不是《公约》规范的事项,尽管……当这些权利涉及渔业和大陆架上的资源时,《公约》对其确实有所提及”(泰德·麦克多曼,《对南海资源的权利和管辖:〈公约〉和“九段线”》,收录于贾古玛、许通美、罗勃·贝克曼编:《南海争端和海洋法》,爱德华·埃尔加出版社2014年版,第152页)。

  要证明争端涉及《公约》的解释或适用,除了要确定相关争端属于《公约》的范围,还要说明有关争端涉及《公约》的具体条款,以及争端与这些条款之间有实质联系。国际海洋法法庭2013年在“路易莎号”案中,在分析双方争端是否涉及《公约》解释或适用的问题时表示,“在(申请方)提供的事实和所援引的《公约》条款之间必须存在联系,这些条款能够支持其诉求”(判决第99段)。本仲裁案中的沃尔夫鲁姆和科特两位仲裁员于2012年在国际海洋法法庭“自由号”案中亦指出:“原告……应援引并论证可以支持其诉求的《公约》具体条款,并证明对这些条款的解释的观点为被告有针对性地反对”(联合个别意见第35段)。此外,国际法院法官科罗马在2011年格鲁吉亚-俄罗斯案中明确表示:“所援引的公约实体条款和争端之间必须存在联系……建立在公约争端解决条款基础上的管辖权必须与该公约的实体条款相关,且受其调整”(关于初步反对事项的判决的个别意见第7段)。

  本案中,仲裁庭未指出菲律宾第1项和第2项诉求有关“历史性权利”的“争端”涉及《公约》哪些具体条款,更未论述相关“争端”和具体条款之间是否存在实质联系,而只是笼统地认定相关诉求构成涉及《公约》解释或适用的争端,在法律上显然站不住脚。

  二、仲裁庭管辖本质上属于领土主权问题的事项,超出了《公约》授权

  依据《公约》,仲裁庭的管辖范围限于涉及《公约》解释或适用的争端(《公约》第288条第1款),作为《公约》调整范围之外的陆地领土主权问题自然不属于仲裁庭的管辖范围。《公约》附件七下的仲裁庭2015年在“查戈斯海洋保护区案”裁决中指出,陆地领土主权问题不属于《公约》的解释和适用范围(参见裁决第213至221段)。《公约》关于强制调解的例外规定进一步印证了这一点。《公约》第298条对于作出排除性声明的国家施加了接受强制调解程序的义务,并规定,“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端,则不应提交这一程序(即强制调解程序)”。强制调解程序作为结果无拘束力的、《公约》第十五部分第二节所规定的强制程序以外的补充机制,其适用范围尚且排除了陆地领土主权争端,那么作为结果具有拘束力的、同属第三方强制程序的仲裁,其适用范围没有理由不排除陆地领土主权争端。

  为了绕开领土主权问题不属于《公约》调整事项这一管辖障碍,菲律宾极力掩饰其所提仲裁事项与领土主权问题的内在关联,要求仲裁庭在不处理岛礁领土主权归属的情况下,直接就中国在南海的海洋权利范围、南海有关岛礁的地位及其海洋权利,以及中国在南海海上活动的合法性等问题作出裁定。对此,《中国立场文件》正确地指出,“菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题,不涉及《公约》的解释或适用”(参见《中国立场文件》第二部分)。

  然而,仲裁庭在裁决中没有认可《中国立场文件》的观点,认为“不接受这样的观点,即主权争端的存在意味着菲律宾所提诉求的性质就是主权问题”(《裁决》第152段)。仲裁庭自创了判断菲律宾仲裁事项是否涉及主权问题的两条标准,即:如果“(1)处理菲律宾的诉求要求仲裁庭明示或默示地先行就主权问题作出决定(第一项标准),或者(2)菲律宾诉求的实际目标是提升它在双方主权争端中的地位(第二项标准)”,则有关事项可被认为涉及主权问题(《裁决》第153段)。仲裁庭进而认为,上述两种情形在本案中都不存在,因此菲律宾的所有诉求都不涉及主权问题。这一判断是完全错误的。

  (一)从客观联系看,判定南海部分岛礁领土主权归属是处理菲律宾诉求的前提,仲裁庭却错误地将二者割裂

  仲裁庭在适用前述第一项标准时认为,“菲律宾非但没有要求本庭就主权问题作出决定,反而明确地反复要求本庭不要这样做。本庭也没有发现菲律宾的任何诉求要求对主权问题作出默示决定”(《裁决》第153段)。仲裁庭只是简单地接受了菲律宾的一面之辞,并没有就为何接受菲律宾的说法进行论证,也没有考察仲裁事项与领土主权问题之间的客观联系。

  实际上,菲律宾所提诉求与中菲领土主权问题密不可分,处理这些诉求,须先行判定南海部分岛礁的领土主权归属。依据国际法上的“陆地统治海洋”原则(1969年北海大陆架案判决第96段,1978年爱琴海大陆架案判决第86段),陆地领土主权是海洋权利的基础和前提。国际法院指出,“海洋权利源自沿海国对陆地的领土主权”(2001年卡塔尔-巴林案判决第185段)且“陆地领土状况是确定沿海国海洋权利的出发点”(2001年卡塔尔-巴林案判决第185段,2007年尼加拉瓜-洪都拉斯案判决第113段)。《公约》框架下的海洋权利以陆地领土主权为基础。《公约》在序言中开宗明义指出,“认识到有需要通过本《公约》,在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序”。如果在领土主权问题尚未解决的情形下处理海洋权利问题,就无法做到妥为顾及相关国家主权。因此,先行判定国家领土主权是依据《公约》确定沿海国海洋权利的前提。

  具体而言,菲律宾第1项和第2项诉求提出,中国在南海的海洋权利超出《公约》规定的范围。仲裁庭认为其反映了南海海洋权利的来源以及“历史性权利”与《公约》条款之间关系的争端,不涉及领土主权问题(参见《裁决》第164段、第398段和399段)。但实际上,如果不确定中国对南海岛礁的领土主权,就无法确定中国在南海享有何种海洋权利,也就无法确定中国依据《公约》在南海可以主张的海洋权利范围,更无从判断中国所主张的海洋权利是否超出《公约》规定。由是观之,不先行解决中菲有关岛礁的领土主权问题,仲裁庭就不能处理菲律宾的第1项和第2项诉求。

  关于菲律宾所提第8至第14项诉求,仲裁庭认为其涉及中国在南海的活动是否合法,不涉及领土主权问题,属于《公约》解释或适用的争端(参见《裁决》第173段、第405至411段)。然而,要确定中国的相关活动是否合法,必须首先判定相关活动所在海域的权属,而海域的权属主要基于陆地领土主权来确定。中国在相关海域活动的合法性,是基于中国对有关岛礁享有的领土主权,以及基于岛礁领土主权所享有的海洋权利。对菲律宾提出的这些诉求,不先行判定相关岛礁的领土主权归属,就无法判定相关海域的权属,也就无法判定中国在相关海域的活动是否合法。

  关于菲律宾所提第3至第7项诉求,仲裁庭认为,其主要涉及黄岩岛以及其他8个岛礁的地位及其海洋权利问题,不涉及领土主权问题(参见《裁决》第169至172段、第400至404段)。然而,在岛礁主权归属问题未解决的情况下,仲裁庭即判定对上述诉求有管辖权,这种做法本末倒置,有悖《公约》规定。

  首先,基于岛礁的海洋权利归属于岛礁所属的沿海国,而非岛礁本身。《公约》在规范领海、毗连区、专属经济区和大陆架制度时,明确将海洋权利赋予相关海域的“沿海国”。例如,领海是指“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域”(第2条第1款)。毗连区是“沿海国”可行使海关、财政、移民或卫生管制权的“毗连其领海”的区域(第33条第1款)。专属经济区是“沿海国”享有主权权利和管辖权的“领海以外并邻接领海”的区域(第55条和第56条)。“沿海国”的大陆架是“其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土”(第76条第1款)。正如澳大利亚国际法学者克莱恩指出,“(海洋权利)包括(领海)主权,对海洋资源的主权权利,以及对在特定区域内活动的管辖权……这些权利属于作为政治实体的国家,与物理性的地块无关”(娜塔莉·克莱恩,《〈公约〉第十五部分争端解决条款在解决南海争端上的局限》,第18页,http://ssrn.com/abstract=2730411,最后访问时间:2016年6月8日)。因此,脱离了沿海国的领土主权,岛礁本身不拥有任何海洋权利。

  《公约》第121条(岛屿制度)的措辞显示,岛屿和岩礁是否有相应的海洋权利,与其所属的“沿海国”密不可分。该条第1款对岛屿进行了定义,第2款进一步指出,“岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本《公约》适用于其他陆地领土的规定加以确定”。这意味着,《公约》第121条的解释或适用必须与《公约》有关海洋权利的其他规定相联系,而不能孤立地进行;岛屿的海洋权利与其他陆地领土的海洋权利一样,要以“沿海国”的确定为前提。该条第3款对岛屿的特殊形态“岩礁”作了规定,指出“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区和大陆架”,这表明“岩礁”可产生领海和毗连区。判断某一海洋地物是否属于“岩礁”,须考察该地物是否足以“维持人类居住或其本身的经济生活”,这离不开考察该地物与有关国家的人口、社会和经济联系,确定其领海和毗连区的权利也离不开“沿海国”的确定。因此,确定有关地物的“沿海国”是确定该地物是否为“岩礁”及其海洋权利的基础。岛礁的海洋权利不能也不应该在其“沿海国”不确定的情形下予以判定。

  其次,脱离了国家领土主权,菲律宾有关岛礁地位及其海洋权利的诉求不构成中菲两国间“真实”的争端。菲律宾称,“确定某一海洋地物可能形成的海洋权利是一个客观决定”,“同一海洋地物并不因它属于一个国家就是‘岩礁’,而属于另一国家就是能产生专属经济区和大陆架的‘岛屿’”,因此“主权与本案完全无关”(《裁决》第144段)。仲裁庭对此观点没有具体分析,就直接认定菲律宾的上述诉求不涉及海洋地物的主权(参见《裁决》第153段)。然而,如果不考虑岛礁的主权归属,就没有作为国际法主体的“真实”的当事方。孤立地讨论作为国际法客体的某一岛礁是“岛屿”、“岩礁”还是“低潮高地”,并在此基础上孤立地讨论其能否拥有专属经济区或大陆架,就无法构成国家间“真实”的争端,菲律宾也就没有提起仲裁的资格。显然,在中菲两国关于南沙群岛部分岛礁的主权存在争端的背景下,海洋权利与陆地领土主权二者密不可分。

  再次,低潮高地能否被据为领土本身就是领土主权问题,不在《公约》调整范围之内。菲律宾在第4项诉求中请求仲裁庭裁定“美济礁、仁爱礁、渚碧礁是低潮高地……不能通过占据或其他方式被据为领土”(《裁决》第101段)。《中国立场文件》对此明确指出:“低潮高地能否被据为领土本身明显是一个领土主权问题”(第23段)。仲裁庭称,“尽管可能存在低潮高地是否可被主张领土主权的问题,但这(即第4项诉求)不是一个关于地物主权的争端”(《裁决》第401段)。仲裁庭作出这一结论并未给出任何理由。中国明确主张上述海洋地物是中国陆地领土。菲律宾却在第5项诉求中主张美济礁和仁爱礁属于菲律宾专属经济区和大陆架,将其作为专属经济区或大陆架海床和底土的一部分,这实际上是不承认有关海洋地物的陆地领土属性。根据《公约》,低潮高地是指高潮时没入水中、低潮时露出水面的“自然形成的陆地”(《公约》第13条第1款)。将低潮高地视为专属经济区和大陆架的海床和底土,显然不符合《公约》的规定。

  低潮高地不同于岛屿。《公约》并未对低潮高地是否能被据为领土问题作出规定。国际法上的陆地领土包括大陆和岛屿,低潮高地是否可被据为领土,既涉及其有无资格构成陆地领土问题,也涉及谁有权取得该陆地领土问题,这些问题都属于陆地领土主权问题,均不在《公约》的解释或适用范围之内。实践中,国际法院在2001年卡塔尔-巴林案和2012年尼加拉瓜-哥伦比亚领土和海洋争端案中均对低潮高地的性质问题予以处理,但都未适用《公约》的规定(参见2001年卡塔尔-巴林案判决第205至206段,2012年尼加拉瓜-哥伦比亚领土和海洋争端案判决第26段)。这也说明低潮高地能否被据为陆地领土的问题不属于《公约》的调整范围。仲裁庭武断裁定其对美济礁、仁爱礁、渚碧礁能否被据为领土的事项具有管辖权,于法无据。

  (二)从真实目的和实际效果看,菲律宾提起仲裁都是否定中国在南海的领土主权,仲裁庭却对此选择性失察

  仲裁庭在适用前述第二项标准时,未经论证就武断地认为,“菲律宾的诉求获得认可对于其主权主张没有任何影响”,裁定诉求不涉及主权问题(参见《裁决》第153段)。事实证明,菲律宾诉求的“真实目的”和“实际效果”都直接针对中国在南海的领土主权主张,涉及主权问题。

  大量证据表明,菲律宾提起南海仲裁案意在否定中国对黄岩岛和南沙群岛的领土主权。

  例如,2013年1月22日,即菲律宾启动仲裁程序当天,菲律宾外交部发布一份仲裁程序问答文件(参见《艾伯特·德尔·罗萨里奥部长的声明:对中国提起的<公约>仲裁程序是为了和平而持久地解决“西菲律宾海”的争端》,http://www.gov.ph/2013/01/22/dfa-guide-q-a-on-the-legal-track-of-the-unclos-arbitral-proceedings/ ,最后访问时间:2016年6月8日),其中明确宣称本案是“为了保护我们国家的领土和海域”(问答1和问答3),声称不要“放弃我们的国家主权”(问答15),强调“我们的行动是为了保卫我们的国家领土和海域”(问答26)。

  再如,2014年7月,菲律宾总统府出台《2014年国情咨文技术报告》,将南海仲裁案列在“通过推动法治维护领土完整”项下(参见报告第64至65页)。翌年7月出台的《2015年国情咨文技术报告》又将该案列在“保护国家领土和边界”项下(参见报告第61至62页)。

  可见,菲律宾提起仲裁案的“真实目的”就是为了将其非法窃取中国南沙岛礁的行为合法化,其所谓“未要求仲裁庭就主权问题作出裁决”的说法完全是弥天大谎。

  国际司法或仲裁机构在审理案件时,负有义务查明当事方在案件内外的所有相关官方表态,以准确判断其诉求的“真实目的”。在1974年澳大利亚-法国核试验案中,国际法院认为,“确定争端的真实事项及诉求的目的和目标……必须将申请书作为一个整体考虑,包括原告在法庭上的论述,提请法院注意的外交换文和原告方政府所作的公开声明”(判决第30段,另参见1974年新西兰-法国核试验案判决第31段)。1995年,国际法院应新西兰请求对1974年新西兰-法国核试验案有关情势进行审查时,再次重申了这一要求(参见法院所作命令第56段)。本案中,仲裁庭对菲律宾公开表达的提起仲裁的“真实目的”视而不见,极不正常。

  仲裁庭没有客观评估其处理菲律宾诉求对中国在南海的领土主权可能产生的“实际效果”。仲裁庭称,“本庭……决意确保裁决既不提升也不贬损任何一方在南海的陆地主权主张”(《裁决》第153段)。但事实恰恰相反,仲裁庭受理和认可菲律宾所提诉求,将不可避免地贬损中国在南海的领土主权。

  中国历来对整个南沙群岛享有领土主权。1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》和1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》均明确规定,中国的领土包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。这里是将南沙群岛作为整体纳入中国陆地领土。南沙群岛包括众多岛礁,其中的岛、礁、滩、沙等,作为南沙群岛的组成部分,均属于中国的陆地领土。菲律宾主张,美济礁、仁爱礁和渚碧礁等属于低潮高地,不应被据为领土,这直接挑战中国对南沙群岛的领土主权。仲裁庭如果认可菲律宾的诉求,就等于企图否定中国对南沙群岛作为整体享有的领土主权。

  仲裁庭如果认可菲律宾关于单个岛礁地位及其海洋权利的诉求,同样是企图否定中国对南沙群岛整体的领土主权。南沙群岛作为整体,拥有领海、专属经济区和大陆架。菲律宾请求仲裁庭裁定中国南沙群岛中少数单个岛礁的地位及其海洋权利,企图变相否定中国基于南沙群岛整体享有的海洋权利,并进而企图否定中国对南沙群岛整体拥有的领土主权。

  三、仲裁庭罔顾中菲之间存在海域划界的事实,曲解《公约》第298条规定,越权管辖与海域划界有关的事项

  即使菲律宾所提诉求涉及有关《公约》解释或适用的问题,其也构成中菲海域(或海洋)划界不可分割的一部分,已被中国2006年根据《公约》第298条所作声明排除适用包括仲裁在内的强制程序,仲裁庭无权管辖。

  根据第298条,如果涉及以下几类争端:关于划定海洋边界第15条、第74条或第83条在解释或适用上的争端(第1款(a)项),涉及历史性海湾或所有权的争端(第1款(a)项),关于军事活动或执法活动的争端(第1款(b)项),以及安理会执行《联合国宪章》所赋予职务的争端(第1款(c)项),缔约国有权声明不接受《公约》第十五部分第二节规定的仲裁等强制程序。这种排除对于其他缔约国而言具有法律效力,对于上述被一国排除的争端,其他国家不得提起强制程序,仲裁庭也无权管辖。中国于2006年声明“关于《公约》第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端,中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序”,明确将涉及海域划界等事项的争端排除适用强制程序。

  本案中,仲裁庭为了确立其管辖权,罔顾中菲之间存在海域划界的基本事实,并将《公约》第298条规定的“关于划定海洋边界的争端”狭义解释为“划定海洋边界本身的争端”,刻意规避中国所作排除性声明,在事实上和法律上都没有依据。

  (一)仲裁庭罔顾中菲之间显然存在海域划界问题的基本事实

  《中国立场文件》指出,中菲“两国之间存在海域划界问题。由于中菲有关岛礁领土争端悬而未决,两国尚未进行海域划界谈判,但已开展合作为最终划界创造条件”(第59段)。仲裁庭在裁决中刻意回避中菲之间存在海域划界问题的客观事实,认为菲律宾相关诉求不涉及中菲之间的海域划界问题(参见《裁决》第156至157段)。

  实际上,中菲之间存在着海域划界地理状况以及海洋权利主张重叠的情形。菲律宾相关诉求所涉9个南海岛礁距离菲律宾群岛海岸都不足400海里。其中,中沙群岛中的黄岩岛距离菲律宾群岛海岸不到200海里;南沙群岛中的渚碧礁、华阳礁和永暑礁距离菲律宾群岛海岸在230至260海里之间,其余岛礁距离菲律宾群岛海岸都在200海里以内。中国历来将中沙群岛和南沙群岛分别作为整体主张领海、专属经济区和大陆架,菲律宾则依据其海岸主张上述权利,两国显然存在海域划界问题。就菲律宾所提相关诉求而言,特别是在南海地理状况和中菲海洋权利主张重叠的具体背景下,任何确定海洋地物的地位及其海洋权利的行为都必然会影响到中菲两国今后的海域划界。因此,菲律宾提出的有关岛礁地位和海洋权利的诉求,都是中菲海域划界问题的一部分,已被中国2006年声明所排除,不得适用强制程序。

  菲律宾的诉求也表明有关仲裁事项属于海域划界问题。例如,菲律宾请求仲裁庭裁定美济礁和仁爱礁是其专属经济区和大陆架的一部分,裁定中国非法干涉菲律宾对其专属经济区和大陆架享有和行使主权权利。上述诉求显然是要求仲裁庭确认相关海域属于菲律宾的专属经济区和大陆架,菲律宾在该海域有权行使主权权利和管辖权,这实际上是企图变相要求仲裁庭进行海域划界。菲律宾提出的各项诉求,已涵盖了海域划界的主要步骤和主要问题,如果仲裁庭实质审议菲律宾的各项具体主张,就等于是在中菲之间间接地进行海域划界。

  (二)仲裁庭将“关于划定海洋边界的争端”解释为“划定海洋边界本身的争端”,不符合国际法和国际实践

  首先,仲裁庭认为有关海洋权利存在与否的争端与海域划界争端是可分的、不同的争端,中国的排除性声明只是排除划定海洋边界本身的争端。这一解释不符合《公约》第298条有关条款的通常含义。要准确理解第298条第1款(a)(1)项所指海域划界争端的涵盖范围,关键在于准确理解其中所使用的“关于”一词的含义。依照体现在1969年《维也纳条约法公约》第31条有关按条约文字通常含义解释的习惯国际法规定,该项所用“关于”一词表明,“关于划定海洋边界的争端”包括但不限于“划定海洋边界本身的争端”。这种通常含义的理解得到国际司法实践的支持。

  国际海洋法法庭2013年在“路易莎号”案中解释“关于”(船舶的逮捕或扣押)时,作出如下认定:“‘关于’一词表明宣言不仅指向那些明确包含了‘逮捕’或‘扣押’字样的条款,而且指向那些与逮捕或扣押船舶相关的条款”(判决第83段)。国际法院1978年在爱琴海大陆架案中指出,“需要解决的问题是,当前的争端是否是‘关于希腊的领土地位问题’,而不是所争论的权利是否属于‘领土的’权利。从性质上看,有关大陆架权利与划界的争端应是‘关于’领土地位的争端”(判决第86段)。依照上述司法实践,如果对海洋地物地位的认定可能影响领海、专属经济区和大陆架划界(《公约》第15条,第74条,第83条),该问题就应被认定属于第298条所称“关于划定海洋边界的争端”(参见易显河,《南海仲裁案(菲律宾-中国):潜在的管辖障碍或反对》,载《中国国际法论刊》,2014年第13卷,第711至717页,第65至76段)。

  其次,仲裁庭的解释违背了《公约》第298条限制适用强制程序的立法原意。《公约》为了确保各国自主选择争端解决方式的权利,以促进各国的普遍参与,对强制程序的适用设置了一系列限制和例外,包括在第298条第1款中允许缔约国将“关于划定海洋边界的争端”排除适用强制程序。在该条款的谈判过程中,各国对可被排除适用强制程序的事项范围曾存在争议。“1974年方案”指出,可以排除适用强制程序的海域划界事项仅为在权利重叠区域划分界线本身;但最终采用的“1979年方案”将划分界线前的确定海洋权利等任何先决事项都包括在内(参见克里斯·霍姆斯利,《对中菲南海仲裁案仲裁庭裁决的批判》,载《中国国际法论刊》,2016年第15卷,第24段)。显然,该条款的立法精神是限制强制程序的适用。仲裁庭曲解这一例外条款,竭力扩大强制程序的适用范围,有悖该条款的立法原意。

  再次,岛礁地位及其海洋权利与海域划界密不可分,不仅在国际实践中得到普遍认可,而且也得到了国际公法学家的承认。

  《公约》第298条所称“关于划定海洋边界的争端”是一个宽泛的概念。《中国立场文件》指出,“海域划界是一个整体、系统工程”(第67段),其不仅指最终划定一条海洋界线,而且涵盖为划出该界线所不可或缺的过程和要素,包括岛礁地位、海洋权利的确定、划界原则和方法,以及为实现海域划界的公平解决所必须考虑的所有相关因素。正如葡萄牙国际法专家安通纳斯所指出的,海洋权利和海域划界相互关联,“(海域)划界源于海洋权利,并以之为基础”(鲁诺·马奎斯·安通纳斯:《对海域划界的概念化理解:政治进程中的法律和技术视角》,杜伦大学论文,2002年,第139页,见http://ethese.dur.ac.uk/4186,最后访问:2016年6月8日)。

  《中国立场文件》也明确指出,“菲律宾提出的各项仲裁事项,包括海洋权利主张、岛礁性质和海洋权利范围,以及海上执法活动等等,均是国际司法或仲裁机构在以往海域划界案中所审理的主要问题,也是国家间海域划界实践中需要处理的问题。这些问题属于海域划界不可分割的组成部分”(第66段)。

  仲裁庭的解释不符合海域划界的国际实践。岛礁地位与海域划界之间的内在关联性在国际法院尼加拉瓜-哥伦比亚领土和海洋争端案中得到了确认。实践表明,关于划定海洋边界的争端包括岛礁地位、海洋权利主张等方面。本案中,菲律宾对中国南海海洋权利及其范围提出的诉求,涵盖了中菲之间划定海洋界线所不可或缺的过程和要素,属于《公约》第298条规定的“关于划定海洋边界的争端”。

  此外,本案一些仲裁员在其以往著述中也表达了岛礁地位、海洋权利和海域划界不可分的观点。宋斯先生先后两次就岛礁地位、海洋权利和海域划界之间的关系公开发表见解。早在《公约》生效前的1990年,他就指出:“岩礁的定义及其海洋权利,通常与岛屿的定义及其海洋权利一样,构成海岸相向或相邻国家间海域划界固有的一部分。国家实践明确无误地表明,这些问题不会引起争议,除非海域划界本身出现争端”(芭芭拉·克维亚特科夫斯卡、阿尔弗莱德·宋斯,《不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁的海洋权利》,载《荷兰国际法年刊》,1990年第21卷,第181页)。2011年,他再次明确指出:“事实上,实践中不可能(单独)出现《公约》第121条第3款的适用问题,除非它存在于具体的海域划界状况中,而且该情形通常与主权争端相关,只有冲之鸟礁是唯一的例外”(芭芭拉·克维亚特科夫斯卡、阿尔弗莱德·宋斯,《关于〈公约〉第121条第3款令人费解的岩礁原则的一些思考》,载《国际社会:国际法律与实践年刊》,2011年,第114页)。宋斯先生的观点非常明确,而且历经20年未曾改变,即关于岛礁地位、海洋权利的争端在实践中不可能单独出现,它们构成海域划界不可分割的组成部分。

  科特先生在2012年的一篇论文中也认为,海洋权利的界定与(海域)划界是不同的,但具体操作是相互关联的(参见让-皮埃尔·科特,《基点的双重功能》,收录于霍尔格·希斯特梅耶等编:《共存、合作和团结:纪念吕迪格·沃尔夫鲁姆》,尼伊霍夫出版社2012年版,第820至824页)。

  但在本案中,这两位仲裁员都支持有关岛礁地位、海洋权利和海域划界可分的裁决,与其此前长期所持观点完全不同,而且没有说明作此重大改变的理由,这不得不让人对其裁决的公正性产生怀疑。

  由上可见,相关岛礁地位及其海洋权利均属于“关于划定海洋边界”的事项,是海域划界不可分割的组成部分。仲裁庭无视中菲两国存在海域划界问题的基本事实,割裂岛礁地位及其海洋权利与海域划界之间的客观联系,违反《公约》的规定和精神,在国际实践中没有先例。仲裁庭对有关中菲海域划界争端的诉求确立管辖权,完全是错误的。

  四、仲裁庭否定中菲两国存在通过谈判解决相关争端的协议,曲解《公约》第281条规定,错误行使管辖权

  仲裁庭行使管辖必须符合《公约》第281条规定的前提条件。该条规定,如争端各方“已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端,则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下”,才适用《公约》第十五部分规定的争端解决程序(第281条第1款)。依据该条,本案仲裁庭要确立管辖权,关键是要查明中菲之间是否存在自行解决争端的“协议”,以及如果存在“协议”,该“协议”是否排除了包括仲裁在内的“任何其他程序”。

  何谓《公约》第281条所称的“协议”?该条仅提及“协议”一词,没有对其形式作出任何限制性规定。根据1969年《维也纳条约法公约》第31条的规定,《公约》应按其文字通常含义解释。在《公约》第281条中,无论是动词形式的“协议”,还是名词形式的“协议”,其含义都是指意思表示一致或合意。该条强调合意行为本身,而非体现这种合意的形式或载体。只要存在当事方在自愿的基础上达成一致的行为,无论是口头还是书面,无论是采取条约还是其他国际文书的形式,无论表现为一个或多个文件还是一个或多个文件中的具体条款,都构成第281条所称的“协议”。如果当事方就自行选择争端解决方式达成了“协议”,依据《公约》,当事方即承担了按照“协议”行事的国际义务。

  中菲之间存在《公约》第281条所称的“协议”。一系列中菲双边文件和中菲均参加的《南海各方行为宣言》(下称《宣言》),确认了双方通过谈判和磋商解决有关南海争端的共识,表明存在此种“协议”。

  例如,1995年8月10日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出,双方“同意遵守”下列原则,包括“有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决”(第一点);“双方承诺循序渐进地进行合作,最终谈判解决双方争议”(第三点);“争议应由直接有关国家解决”(第八点)等。

  1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出,“双方……同意通过协商和平解决争议”(第12段)。

  2000年5月16日《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》第九点指出:“双方致力于维护南海的和平与稳定,同意根据公认的国际法原则,包括1982年《联合国海洋法公约》,通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决。双方重申遵守1995年中菲两国关于南海问题的联合声明。”

  中菲之间关于以谈判方式解决有关争端的共识在地区多边文件中也得到确认。2002年11月4日,时任菲律宾外长布拉斯·奥普雷连同其他9个东盟国家外长和外交大臣,以及作为中国政府代表的时任中国外交部副部长王毅共同签署了《宣言》。《宣言》第4条明确规定,“有关各方承诺根据公认的国际法原则,包括1982年《联合国海洋法公约》,由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判,以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”。

  此后,中菲两国领导人发表的多个双边文件都重申积极落实或遵守《宣言》相关条款,包括《宣言》第4条关于谈判解决有关争端的规定。2004年9月3日,时任菲律宾总统阿罗约对中国进行国事访问,双方发表《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府联合新闻公报》称,“双方一致认为尽快积极落实中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》有助于将南海变为合作之海”(第16段)。2011年9月1日,菲律宾总统阿基诺对中国进行国事访问期间,双方发表《中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明》,“重申将通过和平对话处理争议”,并“重申尊重和遵守中国与东盟国家于2002年签署的《南海各方行为宣言》”(第15段)。该《联合声明》再次确认了《宣言》第4条关于谈判解决有关争端的规定。

  2014年8月1日,菲律宾外交部提出解决南海问题的倡议,要求各方遵守《宣言》第5条的规定,并且“全面、有效执行《宣言》”。

  上述文件在提及以谈判方式解决有关争端时,反复使用了“同意”、“承诺”和“应”等措辞,确立两国之间相关义务的意图非常明显。这些条款一脉相承,确有创设国际义务的合意,表明双方就争端解决方式存在“协议”。

  同时,中菲两国之间达成的《公约》第281条所称“协议”,已排除了包括仲裁在内的任何其他程序。《公约》第281条对如何“排除任何其他程序”未作规定。仲裁庭认为,“更合理的观点是第281条要求排除其他程序必须明示作出”(《裁决》第223段),这一观点难以成立。协议是否具有排他的效力,本质上取决于协议当事方的真实意图,而非作出意思表示的具体方式。正如南方蓝鳍金枪鱼案仲裁庭2000年所称,“缺少对任何程序的明示排除……不是决定性的”(裁决第57段)。中菲两国在双边文件和《宣言》中达成通过谈判解决争议的相关条款,其主要目的和意义就在于排除包括仲裁在内的第三方争端解决方式。

  中菲双边文件和《宣言》第4条反复强调,在南海的争端必须由直接有关的主权国家通过谈判方式和平解决,显然排除了第三方争端解决程序。例如,1995年8月10日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》第三点指出,“双方承诺循序渐进地进行合作,最终谈判解决双方争议”。这里的“最终”一词显然在强调“谈判”是双方唯一的争端解决方式,双方决定采用谈判方式的同时,就意味着排除了任何其他争端解决程序。2000年5月16日《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》第九点重申,“遵守1995年中菲两国关于南海问题的联合声明”。2009年8月18日,越南在致联合国秘书长的照会中明确指出,“所有关于南海的争端必须通过友好谈判解决,相关谈判应根据国际法,特别是1982年《联合国海洋法公约》和《南海各方行为宣言》进行”,这是《宣言》第4条具有排除其他程序意图的又一佐证。

  中国遵循和平解决国际争端的原则,并尊重各国自主选择和平解决争端方式的权利。在涉及领土主权和海洋权益等问题上,坚持通过谈判协商和平解决争端,不接受任何第三方强制程序。这既是中国长期奉行的外交政策,也是中国政府的一贯实践,从无例外。坚持这一立场,不仅基于当事方“合意”是化解分歧的根本这一实际考虑,也与几千年来中国崇尚“和为贵”、“非讼”的文化传统一脉相承。在上述中菲双边文件和《宣言》的制订过程中,中国的这一立场始终是明确的,菲律宾及其他有关各方对此也十分清楚。

  总而言之,中菲一系列双边文件和《宣言》相关规定构成《公约》第281条所称的“协议”,而且其排除适用任何其他程序,中菲两国据此承担了通过谈判解决争端的国际义务,而不得诉诸仲裁等强制争端解决程序。

  仲裁庭认为,无论是中菲之间的双边文件,还是《宣言》,都不构成两国之间具有法律拘束力的协议(参见《裁决》第217段和第245段),并以此为由,认定中菲之间没有《公约》第281条所称的有关争端解决方式的“协议”,这是对“协议”含义的曲解。《公约》第281条所称的“协议”强调合意的行为,不拘泥于合意的形式,而仲裁庭却仅仅从意思表示的形式和载体方面来认定是否存在协议,忽视了合意行为本身即可构成“协议”这一根本,有悖《公约》相关条款的通常含义和立法精神。

  五、仲裁庭错误裁定菲律宾就所提仲裁事项的争端解决方式履行了“交换意见”的义务

  仲裁庭行使管辖权必须符合《公约》第283条规定的前提条件。该条规定,当事方在争端发生后,应迅速就以谈判或其他方式解决争端一事交换意见。该条体现了尊重当事方意愿的立法精神,以确保当事方有足够机会选择争端解决的方式。依据《公约》第283条和国际实践,交换意见应是针对《公约》解释或适用的事项,只能发生在争端产生以后,并且需要达到特定的标准。就本案而言,仲裁庭裁定菲律宾已履行了交换意见的义务,在法律上和事实上都不成立。

  第一,仲裁庭混淆中菲交换意见的事项。中菲之间围绕南海问题所进行的意见交换,是针对黄岩岛、美济礁等南海岛礁的主权事项,以及对争议地区出现的突发事件进行管控的事项等,而非有关《公约》解释或适用的争端。例如,仲裁庭援引中菲1995年和1998年两轮磋商,以及中菲2012年4月关于黄岩岛问题的往来照会等,认定菲律宾已就有关事项履行了交换意见的义务。但正如仲裁庭所承认,上述两轮磋商讨论的是“有关南沙群岛主权和在美济礁的某些活动”(《裁决》第336段)。而且,上述中菲往来照会所涉事项的核心也是黄岩岛的领土主权问题。可见,中菲交换意见所针对的事项不是《公约》解释或适用的问题,因此不能认定菲律宾就仲裁事项履行了《公约》第283条规定的交换意见的义务。

  第二,仲裁庭将所谓“争端”产生前的事实作为就该“争端”交换意见的有效证据。交换意见的行为只能发生在有关争端产生以后。仲裁庭在论证双方就“历史性权利”、岛礁地位等主要仲裁事项存在争端时,所援引的文件是2009至2011年双方的多份照会,暗含所谓“争端”最早产生于2009年。但是,在论证双方就这些“争端”交换意见时,所援引的磋商事实和往来照会多数都发生在2009年以前。虽然仲裁庭承认这些事实(参见《裁决》第336段),但是它最终仍然将这些行为认定为交换意见的行为(参见《裁决》第342段),这种做法极其荒谬。

  第三,仲裁庭刻意降低履行交换意见义务的标准。由于《公约》规定了多种自愿和强制争端解决方式,为使当事双方彼此了解所选择的争端解决方式,当事方确有必要就此交换意见。在“查戈斯海洋保护区案”裁决中,仲裁庭认为《公约》第283条的目的是“确保一国不会因被突然卷入强制程序而感到意外”,该条“要求有关争端的存在足够清晰,从而使当事双方意识到它们之间的分歧事项”(裁决第382段)。

  同时,第283条作为《公约》规定的自愿选择程序的一部分,是适用强制程序的前提条件,体现了当事方自行选择方法优先的立法精神。该条所称的“交换意见”不仅是当事方必须履行的《公约》义务,而且是一项优先义务。因此,履行第283条所规定的义务应确保当事方有足够机会自愿选择争端解决方式。有关的交换意见应是针对争端的解决方式进行了有意义的、实质的交换意见。正如拉奥法官2003年在国际海洋法法庭马来西亚-新加坡围海造地案有关临时措施的命令中指出,“交换意见的要求并非一个空洞的形式”(个别意见第11段)。在南方蓝鳍金枪鱼仲裁案中,仲裁庭在确认双方已经进行了“长时间、激烈和严肃的谈判”之后,认定当事方履行了交换意见的义务(裁决第55段)。

  本案中,仲裁庭却将履行交换意见义务的门槛降得很低。例如,仲裁庭仅仅凭着菲律宾于2012年4月26日致中国的照会,以及中国在三天后的复照,就认定菲律宾就黄岩岛相关事项履行了交换意见的义务(参见《裁决》第340至342段)。姑且不论上述中菲往来照会所涉事项的核心是黄岩岛的领土主权问题,而非有关《公约》解释或适用的争端,仲裁庭这种关于履行交换意见义务的认定标准使得《公约》第283条的规定形同虚设。

  六、仲裁庭有违客观公正,背离了《公约》争端解决机制的目的和宗旨,破坏了《公约》的完整性和权威性

  (一)仲裁庭适用法律和认定事实有违客观公正

  《公约》是个“一揽子协议”,其序言明确指出,“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的,有必要作为一个整体来加以考虑”。第三次联合国海洋法会议主席许通美大使在《公约》通过后也称,“《公约》包含了一系列妥协和许多一揽子方案……它们构成一个不可分割的整体,此即为何《公约》规定不得作出保留。因此,各国不能取其所好、弃其所恶”(第三次联合国海洋法会议,第185场全体会议,会议记录,文号U.N. Doc.A/CONF.62/SR.185,第14页第53段)。仲裁庭孤立地解释和适用相关条款,将岛礁地位及其海洋权利既与岛礁主权相“切割”,又与海域划界相“切割”,损害了《公约》的整体性。

  仲裁庭在解释和适用规则方面采取双重标准。裁决在援引相关国际仲裁案例时,刻意回避对菲律宾不利的多数意见,反而采用对其有利的少数意见(参见《裁决》第223段)。仲裁庭虽声称将《中国立场文件》作为对管辖权问题的抗辩,但实际上完全无视或忽略中国的观点,没有依据《公约》尽职保障不参与仲裁国家享有的程序和实体权利。裁决违背《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释规则,没有按照《公约》的规定和立法原意解释第281条、第283条、第298条等相关条款,损害了《公约》的有效性。

  仲裁庭认定事实明显偏颇。仲裁庭对有利于中国的事实或视而不见,或一带而过,故意贬低其权重。例如,仲裁庭无视中国南沙群岛一直被作为整体对待的事实,执意处理南沙群岛中有关单个岛礁的地位及其海洋权利问题(参见《裁决》第169至171段)。仲裁庭无视菲律宾背弃中菲通过谈判解决海洋争端共识的基本事实,轻率地否定两国间协议的效力。这些做法严重违背了公平正义的国际法治精神。

  仲裁庭没有践行采信证据的国际通行规则。国际法院认为,在查明相关诉求“在事实上确有根据”时,须具备“有说服力的证据”。如果某一当事方不出庭,该标准也不能降低(1986年尼加拉瓜-美国军事和准军事活动案,判决第28至29段)。这一标准也适用于案件的初步反对阶段。国际法院还指出,“当事方提出某一事实以支持其主张时必须证明该事实,这是一条得到本法院司法实践确认的一般法律原则”(2008年马来西亚-新加坡白礁案,判决第45段)。本案仲裁庭在其《程序规则》中也规定,“仲裁庭应确定有关证据的可采性、关联性、客观性和证明力”(《程序规则》第22条第7款)。但仲裁庭并未遵循上述规则,特别是其认定证据的标准不明确,采信的证据缺乏说服力。例如,仲裁庭在分析菲律宾有关“历史性权利”和岛礁地位的诉求时,采信了完全不具有关联性和证明力的证据,错误认定相关诉求构成两国有关《公约》解释或适用的争端(参见《裁决》第164至171段)。再如,仲裁庭在分析菲律宾是否已履行交换意见义务时,采信了菲律宾提供的中菲双边磋商单方记录这一缺乏客观性和证明力的材料(参见《裁决》第334段、第337段),根本不能令人信服。

  (二)仲裁庭越权管辖损害缔约国自行选择争端解决方式的权利及其优先性

  《公约》确立了自愿程序优先、强制程序补充的“双层”争端解决机制(参见托马斯·门萨,《1982年〈联合国海洋法公约〉的争端解决制度》,载《马克斯·普朗克联合国法年刊》1998年,第309页;田中嘉文:《国际海洋法》,剑桥大学出版社2015年第2版,第420页)。当事方应该优先通过其自愿选择的和平方式,解决有关《公约》解释或适用的争端。只有在当事方通过自愿选择程序不能解决争端,并符合一定条件的情况下,才能提交第三方强制程序。

  争端当事方是争端解决程序完全的主人。《公约》首先确认第十五部分有关争端解决的任何规定均不得损害当事方自行选择争端解决方式的权利(第280条),并规定国家在诉诸强制程序之前有权自由选择争端解决方式,既可选择《联合国宪章》第33条第1项规定的和平解决争端方式(第279条),也可诉诸《公约》规定的当事方自愿选择的争端解决方式,包括当事方有义务交换意见(第283条),有权协议自行选择争端解决程序(第281条),还可通过条约选择有拘束力的裁判方法解决争端(第282条),以及允许缔约国通过声明将海域划界等事项排除适用强制程序(第298条)。《公约》还规定,适用强制程序须以诉诸当事方自行选择程序仍未解决争端为前提,并以《公约》规定的限制和例外为限(第286条)。这些条款充分体现了《公约》尊重和保障当事国自行选择争端解决方式的权利,以及当事方自愿选择程序的优先性。英国国际法学者丘吉尔和洛指出,“重要的是要意识到,那些强制程序居于次要地位”,“只有在当事方通过自主选择的解决方式不能解决争端的情况下,《公约》精巧的强制争端解决条款才能发挥作用”(罗宾·丘吉尔、沃恩·洛:《海洋法》,曼彻斯特大学出版社1999年第3版,第454页)。

  特别需要指出的是,《公约》第298条允许缔约国随时声明,排除第三方强制程序对海域划界等争端的适用。这充分表明,在海域划界等与国家主权利益密切相关的问题上,《公约》给予缔约国更大的自由来选择争端解决方式。因此,仲裁庭在行使管辖权时,必须保持必要的审慎,切实保障当事方自行选择争端解决方式的权利。

  然而,本案仲裁庭为了确立其对案件的管辖权,不仅没有采取审慎态度,反而竭力擅自扩权、滥权,极力降低《公约》附件七所规定仲裁程序的适用门槛,不承认中菲之间就通过谈判解决有关争端所达成的协议,刻意缩小中国2006年声明所排除事项的范围。这种做法开启恶劣先例,可能引发有关海洋争端的“滥诉潮”,不仅损害中国的重大合法权益,而且其影响超出当事方的范围,损害所有缔约国依照《公约》和平解决争端的重大利益,特别是各国自主选择争端解决方式的权利,还将危害国际海洋法律秩序,危害国际社会的整体利益。

  (三)仲裁庭背离了《公约》争端解决机制的根本目的

  争端解决机制作为《公约》确立的当代海洋法律秩序的组成部分,其根本目的在于和平解决争端。《公约》序言称,“本公约缔约各国,相信在本公约中所达成的海洋法的编纂和逐渐发展,将有助于……巩固各国间……的和平、安全、合作和友好关系”。《公约》第十五部分专门规定了“争端的解决”,其中第279条规定各缔约国应按照《联合国宪章》 第2条第3项规定的和平解决争端原则及其第33条第1款规定的和平解决争端的方式,解决有关《公约》解释或适用的争端。仲裁庭在解决有关《公约》解释或适用的争端时,应立足于定分止争,实现《公约》和平解决争端、促进国家间友好合作关系的目标。

  要实现上述目标,关键是要善意、全面、完整地解释和适用《公约》关于争端解决机制的规定。在涉及国家领土主权等核心利益的问题上,没有任何一个国家会接受一个并非由其自愿选择的第三方机制的强制管辖,更不会接受由这种机制强加的解决方案。如果《公约》争端解决机制被滥用,有关仲裁机构执意处理其无权管辖的陆地领土主权问题,则不仅不可能达到解决争端的目的,相反只会激化矛盾,使形势进一步复杂化。

  本案中,菲律宾非法提起仲裁的目的,根本不是为了真诚地解决中菲之间关于南海问题的争端,而是为其谋取在南海的非法利益制造筹码。仲裁庭纵容菲律宾的非法行径,越权管辖,致使中菲之间有关南海问题的矛盾不仅没有化解,反而更加突出;南海的局势不是趋向缓和,而是更加紧张。这些行为与《公约》和平解决争端的根本目的背道而驰。

  综上所述,仲裁庭对菲律宾所提诉求确立管辖权是完全错误的。仲裁庭越权管辖已超出《公约》所赋予的职权范围,仲裁庭罔顾事实,曲解法律,显失公正,违反审慎原则,其所作裁决完全是一项政治性裁决。已有不少中国和外国国际法学者对仲裁庭越权管辖提出质疑。非法行为不产生权利。仲裁庭对于其明显没有管辖权的事项非法确立管辖权,以此为前提所进行的任何程序及其所发表的任何观点,都不具备合法性基础。无论仲裁庭最终就案件实体问题作出何种裁决,当然都不具有任何法律效力。中国不接受、不参与仲裁,不承认任何裁决,有理有据,恰恰是维护和捍卫国际法的正义之举。

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